一、专利侵权案件的一般流程
首先来了解一下专利侵权诉讼的流（tao）程（lu），对于专门从事专利侵权诉讼的专业人士可以直接跳过此部分。为了简要直观，用下图来说明一个专利侵权诉讼所要经过的流程：
专利战的通常打法是首先由原告通过民事诉讼的方式在“民事线”上发起战争，紧接着被告在“民事线”上通过管辖权异议、中止审理等程序来尽量拖延专利战向前推进的时间，与此同时被告会在“行政线”上发动战争，即向专利复审委提起原告涉案专利无效，以期能将“民事线”的权利基础——涉案专利——彻底废除，从而达到在“民事线”上能“不战而屈人之兵”的结果。
二、问题的提出
图1示出了一场专利战大概要经过的流程（因为本文论述的情况不涉及到二审和可能存在的再审，故没有将二审和可能的再审在图中体现）。在此需要说明的是专利侵权诉讼案件所要经过的流程并不完全相同，而是因案而异、因法院而异、甚至是因法官而异的。笔者曾经办理的一起案件经过的流程如图1中的红色部分。从图1中红色部分可以看出，“民事线”和“行政线”是同步推进的，但是往往“行政线”要比“民事线”速度快一些。所以当“行政线”上的流程已经到达原告的涉案专利被专利复审委宣告无效，且原告针对此无效决定向法院提起了专利无效行政诉讼，即图中B、C的时间点时。而在“民事线”上的流程却还在将要“开庭审理专利侵权”，即A这个节点时。这时对于“民事线”上的法院应该怎样处理接下来的专利侵权诉讼就成为问题了。法院是应该直接判决驳回专利侵权诉讼中原告的诉讼请求呢？还是应该等待“行政线”上的专利行政诉讼有了生效判决之后再决定专利侵权诉讼怎么处理？如果选择前者，由于涉及到一事不再理的原则，如果判决驳回原告的诉讼请求，但是当“行政线”上的最终生效判决涉案专利有效的情况下，那么专利侵权诉讼中的原告的实体利益将会受到损害。如果选择后者，则可能给专利侵权的被告造成巨大经济损失，市场是瞬息万变的，专利无效行政诉讼少则一年，多着几年，等最终“行政线”上判决认定专利无效，原告针对被告的专利侵权诉讼不成立时，原本对被告有利的市场条件也有可能早已不存在了，这样容易引发恶意诉讼产生。面对此两难选择，最终最高院在《专利法司法解释（二）》第二条做出了明确的规定。
《专利法司法解释二》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。
有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。
专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。”
从上述规定中，似乎本文提出的上述问题已经有了确定的答案，但在司法实践中，本文的上述问题却没有那么确定。原因在于最高院在《专利法司法解释（二）》第二条中的规定是“审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉”。这样的规定就意味着法院在面对“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的”情况下，可以选择不裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉，而是选择等待专利无效行政诉讼打完一审、二审之后（具体等待的形式可以是裁定中止审理专利侵权案件，也可以是无期限的延迟审理），再推进该专利侵权诉讼案件。这等于绕开了《专利法司法解释二》第二条的规定，又回到《专利法司法解释二》出台之前的两难境地了，对解决本文提出的问题毫无益处。那么对于《专利法司法解释二》第二条中的“可以裁定”究竟应该怎样理解？
三、《专利法司法解释二》第二条的条文本意在于解决由现行法规定的“民行二元分立”诉讼架构所造成的专利侵权纠纷案件的审理周期较长的问题，若法院以法条中规定的是“可以裁定”为由不予驳回专利侵权诉讼的，有规避司法解释之嫌。
在《专利法司法解释二》实施生效前，最高人民法院曾经于2016年3月23日召开新闻发布会，就该司法解释做出说明，其中最高人民法院民三庭的负责人在新闻发布会上就《专利法司法解释二》第二条有以下的说明：
“《解释二》的起草紧扣专利法鼓励发明创造、促进科技进步和经济社会发展的立法目的，立足专利审判实践，始终贯彻如下指导思想：一是坚持问题导向，加大专利权保护力度，尽可能地解决“周期长、举证难、赔偿低”等突出问题。”
“专利侵权纠纷案件的审理周期较长，主要是由现行法规定的“民行二元分立”诉讼架构造成的。权利人起诉被告侵犯其专利权，被告往往向专利复审委员会另行提起宣告专利权无效的请求，而审理专利侵权纠纷案件的法院又无权审查专利权的效力，通常中止民事诉讼，等待专利授权确权行政诉讼的结果。然而，专利授权确权程序过于繁冗，循环诉讼和程序空转的情况较为突出，不利于纠纷的实质性解决。为提高专利侵权诉讼的审理效率，尽可能缓解审理周期较长的负面影响，充分考虑专利授权确权行政诉讼改变专利复审委员会决定的比例较低的实际，《解释二》第二条设计了“先行裁驳、另行起诉”的制度，即在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，审理专利侵权纠纷案件的法院便可以裁定“驳回起诉”，无需等待行政诉讼的最终结果，并通过“另行起诉”给权利人以司法救济途径。之所以采用从程序上裁定驳回起诉，而非实体上判决驳回诉讼请求，主要是考虑若无效决定被行政裁判推翻，则权利人仍可另行起诉。”
另外，最高人民法院的宋晓明、王闯和李剑三位法官也曾在法学核心期刊《人民司法》2016年的第10期上专门以《<关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）>的理解与适用》为题阐述最高人民法院出台《专利法司法解释二》的背景、指导思想和适用中应当注意的问题，以便各级人民法院更为准确地理解条文原意，确保司法解释的正确适用。其中在对《专利法司法解释二》第二条做出阐述时，有以下论述：
“专利侵权纠纷案件的审理周期较长，主要是由现行民行二元分立的诉讼架构造成的。权利人起诉被告侵犯其专利权，被告往往向专利复审委员会另行提起宣告专利权无效的请求，而审理侵犯专利权纠纷案件的法院又无权审查专利权的效力，通常中止民事诉讼，等待专利授权确权行政诉讼的结果。即使在有权审理专利侵权、专利无效诉讼的北京知识产权法院和北京市高级人民法院，民事、行政的诉讼程序仍是泾渭分明。而且，专利授权确权程序过于繁冗，循环诉讼和程序空转的情况较为突出，不利于纠纷的实质性解决。
为提高专利侵权诉讼的审理效率，尽可能缓解审理周期较长的影响，充分考虑专利授权确权行政诉讼改变专利复审委员会决定的比例较低的实际，《解释二》第2条设计了先行裁驳、另行起诉的制度，即在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，审理侵犯专利权纠纷案件的法院便可以裁定驳回起诉，无需等待专利行政诉讼的最终结果，并通过另行起诉给权利人以司法救济途径。”
从最高人民法院在新闻发布会上的说明到最高人民法院的法官在法学核心期刊上的发文，涉及到《专利法司法解释（二）》第二条时，无疑都表明了一个中心意思：《专利法司法解释（二）》第二条是专门为了解决专利侵权纠纷审理周期长，提高专利侵权诉讼的审理效率而出台的制度，即“先行裁驳、另行起诉”的制度。虽然在条文表达上，用的是“人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉”。但这里的“可以”应该理解成在没有特殊理由的情况下，人民法院就应该遵守“先行裁驳、另行起诉”的规则，而不应该将“可以”理解成法官的任意裁量权，法官如果要不遵守“先行裁驳、另行起诉”的规则，那就必须给出令人信服的理由，否则就会架空《专利法司法解释（二）》第二条的规定。而架空司法解释的规定，绝不是最高人民法院出台司法解释的本意。
四、从司法实践来看，专利复审委做出涉案专利权被宣告全部无效或部分无效的无效宣告审查决定后，“先行裁驳、另行起诉”已经成为法院普遍遵守的规则，因为此裁定仅是从程序上裁定驳回起诉，并非从实体上判决驳回诉讼请求，这样的处理结果并不影响专利权人的利益，若涉案的无效宣告审查决定被人民法院的行政裁判推翻，在涉案专利权的权利基础存在的情况下，专利权人仍然可以通过另行起诉的方式进行维权。
笔者撰写本文时，通过威科先行法律数据库查询了与本案情形相同的案例，共323个案例，涉及的法院从最高人民院到中级人民法院，笔者未发现有一个案例是为了等待专利行政诉讼的结果而裁定中止案件审理或者无期限延迟审理专利侵权案件的，全部是裁定驳回起诉。这足以说明在专利复审委做出涉案专利权被宣告全部无效或部分无效的无效宣告审查决定后，“先行裁驳、另行起诉”已经成为法院普遍遵守的规则。
案例中法院作出裁定在论述理由时，也基本上是贯彻了《专利法司法解释（二）》在制定第二条时的精神。下面试举两例：
最高人民法院在坦萨土工合成材料（中国）有限公司、坦萨科技有限公司与泰安现代塑料有限公司、泰安市瑞亨建材有限公司侵害发明专利权纠纷申请再审案（案号：【2016】最高法民申633号）中是如此论述的：“坦萨中国公司申请再审关于二审法院应当将本案中止审理的主张，本院认为，在专利侵权纠纷的审理中，如果涉案专利权被宣告全部无效或部分无效的无效宣告审查决定一经作出，即令侵权法院必须中止民事诉讼以等待无效宣告审查决定的司法审查结果，无助于提高专利侵权诉讼的审理效率。为尽可能缓解审理周期较长的负面影响，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院是可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉的。但是否裁定驳回起诉，应当根据具体案情决定。二审法院考虑到涉案专利在无效决定作出后，尚需要进行司法审查，涉案专利的确权程序较长，同时也考虑到如坦萨中国公司申请再审人所称，专利确权行政诉讼改变专利复审委员会决定的比例较低，二审法院采取在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，裁定“驳回起诉”的方式处理本案，并无明显不当。”
上海市高级人民法院在宁波舒普投资管理有限公司与兄弟工业株式会社侵害发明专利权纠纷二审民事裁定书中有以下论述：“本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款的规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。本案中，涉案专利已被专利复审委宣告全部无效。虽然兄弟工业株式会社认为该决定存在明显错误，但目前涉案专利尚处于不稳定状态，可能因此自始无效，故兄弟工业株式会社是否为本案诉讼的适格原告目前无法确定。而且，采取裁定驳回起诉而非中止审理的处理方式，可以提高专利侵权诉讼的审理效率，通过程序上裁定驳回起诉，也给权利人留有后续司法救济的途径。倘若宣告涉案专利无效的决定嗣后被相关行政判决所撤销，则兄弟工业株式会社可重新提起民事诉讼，其诉权不会因本案起诉被驳回而受损。”
所以说，在专利复审委已经做出涉案专利专利权全部无效的情况下，如果法院没有充分的令人信服理由，仅仅以专利权人向法院提起了专利无效行政诉讼为由，做出中止审理的裁定或者无限期拖延专利侵权诉讼案件的处理，那将是“冒天下之大不韪”的行为。
综上，无论是从《专利法司法解释（二）》第二条的法条本意，还是该法条在司法实践中的适用情况来看，在涉案专利的权利要求全部被专利复审委宣告无效的情况下，在法院没有给出充分的令人信服的理由的情况下，法院都应该及时的依法裁定驳回原告的起诉，而不是裁定中止审理或者无限延期处理专利侵权案件，从而达到等待行政诉讼的结果再推进专利侵权案件的目的。《专利法司法解释（二）》第二条中的“可以裁定”中的“可以”与“不可以”绝不是五五分成的，而是一般情况下都应该将“可以裁定”理解成“应该裁定”，只有极特殊情况下才能将“可以裁定”理解成“也可以不裁定”。否则将会架空《专利法司法解释（二）》第二条的规定，违反司法解释的本意，给法官留下过大的自由裁量权和权力寻租的空间。
